山东银都制冷设备有限公司等与银都餐饮设备股份有限公司其他二审行政判决书
审理法院： 北京市高级人民法院
案 号： （2020）京行终4843号
案 由： 其他行政行为
裁判日期： 2020年11月17日
（2020）京行终4843号
上诉人（原审第三人）：山东银都制冷设备有限公司，住所地山东省滨州博兴兴福厨具产业园。
法定代表人：张振，执行董事。
委托诉讼代理人：马大山，山东博翰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍铮，山东博翰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：银都餐饮设备股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。
法定代表人：周俊杰，董事长。
委托诉讼代理人：彭小婵，浙江汉普律师事务所律师。
原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：刘影，国家知识产权局审查员。
上诉人山东银都制冷设备有限公司（简称山东银都公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10329号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1．注册人：银都餐饮设备股份有限公司（简称银都公司）。
2．注册号：12974532。
3．申请日期：2013年7月25日。
4．专用期限至2025年1月13日。
5．标志：“YINDU”
6．核定使用商品（第11类）：消毒碗柜；冰柜等。
二、引证商标
1．注册人：山东银都公司（原注册人王家君，于2018年12月20日转让至山东银都公司名下）。
2．注册号：7182696。
3．申请日期：2009年1月24日。
4．专用期限至2020年10月20日。
5．标志：
6．核定使用商品（第11类）：冰柜；冰箱等。
三、被诉裁定：商评字[2019]第150299号《关于第12974532号“YINDU”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2019年7月4日。
被诉裁定认定：诉争商标在其核定使用的第11类“冰箱”等商品上与引证商标已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形，未构成商标法第十条第一款第二项、第十一条第一款第三项等规定，诉争商标予以无效宣告。
四、其他事实
行政阶段银都公司提交了以下证据：
1．银都公司行业排名证明；
2．银都公司企业及商标所获荣誉；
3．银都公司名下“银都YINDU”“YINDU”商标注册证明，显示第3020023号商标于2001年11月19日申请，2003年4月21日注册公告，核定使用商品为1105群组的冰箱，2014年5月27日未续展注销公告。在先商标一于2005年1月17日申请，专用期限至2027年12月6日，核定使用商品为1104、1105、1110群组的“冰箱；冰柜；电炊具；烹调器；消毒碗柜；燃气炉；制冷容器；饮水机；制冷机和设备”，在先商标二于2011年4月29日申请，专用期限至2022年5月20日，核定使用商品为1104、1105、1110群组的“消毒碗柜；燃气炉；饮水机；制冰机和设备；制冷容器；冰柜；电炊具；烤饼炉；烤箱；冷藏展示柜（展示柜）”；
4．银都公司产品销售证明；
5．参加展会的照片；
6．浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初4437号民事判决（简称第4437号判决）、浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终4567号民事判决书（简称第4567号判决）；
7．2015年中央二套财经频道《经济信息联播》节目视频、银都公司上市路演宣传片。
原审诉讼阶段山东银都公司提交了四组证据，主要包括：
1．引证商标许可使用及转让相关材料；
2．山东银都公司2013-2016年所获荣誉材料；
3．山东银都公司与银都公司在浙江、重庆的其他民事诉讼文书；
4．2016年12月《商标审查及审理标准》一书节选。
原审诉讼阶段银都公司提交了6份证据，主要为被诉裁定及送达材料、行政阶段已提交证据等，其余包括：第4567号判决；杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨知初字第315号民事调解书。
其中，第4567号判决载明：一审法院认定事实：……原山东银都厂成立于2005年10月31日，……经营者王家君。该厂于2014年6月25日注销。当日，现山东银都厂经核准成立……本院经审理认定的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明，2003年4月21日，银都公司注册取得了第3020023号商标，后因期满未续展注销，其标识与银都公司第9404289号商标一致……山东银都公司在网页上使用“银都制冷”在《中国厨具企业录》书上使用“山东银都制冷”的行为，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，山东银都公司的上述行为侵犯了银都公司涉案注册商标（即本案两件在先商标）专用权。山东银都公司第7182696号注册商标（即本案引证商标）虽然含有“yinduzhileng”即“银都制冷”的拼音，但该拼音位于其注册商标的下方，占比较小，并不是显著部分，故“银都制冷”不属于对第7182696号注册商标的合理使用。
原审另查，银都公司成立于2003年4月10日，山东银都公司成立于2014年3月13日，山东银都公司与2005年10月31日成立的原山东银都厂系关联企业。
银都公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：从标识本身来看，诉争商标与引证商标标志可区分性较强。从对引证商标的呼叫来看，山东银都公司提交的引证商标的转让合同或商标许可使用合同中，多处将引证商标表述为“YD”，而非“YINDU”。其提交的荣誉证据中并未体现引证商标亦未体现其他商标标志，故无法确认引证商标的知名度情况，亦无法认定银都公司注册诉争商标具有攀附引证商标商誉的主观意图。银都公司提交的证据可以证明其长期、连续使用“银都”标志并具有一定知名度，而“银都”拼音为“YINDU”，二者具备固有的对应关系，且第3020023号“银都YINDU及图”商标和在先商标一、二均包含“YINDU”，故“银都”标志经原告使用产生的商誉可以辐射到其“YINDU”标志之上，银都公司申请注册诉争商标具有商誉延续的合理性。山东银都公司或其关联企业原山东银都厂的成立时间均晚于银都公司的成立时间，本案引证商标的申请时间亦晚于在先商标一的申请时间。已生效的第4567号判决曾认定山东银都公司作为同业经营者，未规范使用其注册商标及企业名称，构成对银都公司商标权的侵犯，故其主观恶意无法排除。综合以上分析，诉争商标与引证商标共存于市场，尚不会引起相关公众的混淆误认，诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第三十条的规定，被诉裁定对此认定有误，予以纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。
山东银都公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回银都公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审法院认定“YINDUZHILENG”显著性较弱，诉争商标与引证商标标志可分性较强错误。二、原审法院认定“银都”标志经使用产生的商誉可以辐射到其“YINDU”标志之上，银都公司申请注册诉争商标具有商誉延续的合理性错误。三、原审法院认定山东银都公司主观恶意无法排除，该认定与本案无关，损害山东银都公司的合法权益。四、原审法院适用法律错误。因此，诉争商标应当予以无效宣告。
国家知识产权局、银都公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，山东银都公司未对诉争商标与引证商标核定使用的商品构成类似提出异议，本院经审查亦并无不当，对此予以确认。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“YINDU”，引证商标由较大字母“YD”和较小字母“YINDUZHILENG”及图组成。诉争商标和引证商标虽然均含有字“YINDU”，但考虑到引证商标含有其他因素，且“YINDU”字母较小，显著性不强，故二者未构成近似商标。当二者使用在相同或近似的商品上，不易导致相关公众产生混淆误认。银都公司提交的证据可以证明，诉争商标申请日前，银都公司已经在第11类商品上申请注册了第3020023号“银都YINDU及图”商标和含有“YINDU”标志的在先商标一、二，并进行了宣传和使用，银都公司对诉争商标的申请注册构成对其在先注册商标的延伸注册。因此，诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第三十条之规定，山东银都公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
在无效宣告程序中，诉争商标与引证商标的知名度可以作为判断商标是否近似的考虑因素，原审判决适用法律正确，山东银都公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
山东银都公司的其他上诉理由并非诉争商标应予无效宣告的法定依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。山东银都公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由山东银都制冷设备有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由山东银都制冷设备有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 樊 雪
审判员 王晓颖
审判员 宋 川
二〇二〇年十一月十七日
书记员 苗 兰
杭州市食品酿造有限公司与杭州万谷食品有限公司、杭州鼎味轩食品有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书
审理法院： 杭州市余杭区人民法院
案 号： （2020）浙0110民初17661号
案 由： 侵害商标权纠纷
裁判日期： 2021年02月26日
（2020）浙0110民初17661号
原告：杭州市食品酿造有限公司，住所地：杭州市江干区笕桥路1号2幢223室。
法定代表人：吴建乔，董事长。
委托诉讼代理人：黄卫红，浙江汉普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林均，浙江汉普律师事务所律师。
被告：杭州万谷食品有限公司，住所地：杭州市余杭区良渚街道博园路1号3幢(会展中心)杭州农副产品物流中心现代茶城H8450。
法定代表人：李壮，总经理。
被告：杭州鼎味轩食品有限公司，住所地：杭州市余杭区良渚街道博园路1号(杭州农副产品物流中心浙江食品市场2-1-328号)。
法定代表人：姚增富，总经理。
被告杭州万谷食品有限公司、杭州鼎味轩食品有限公司共同委托诉讼代理人：罗嫣，浙江六和律师事务所律师。
原告杭州市食品酿造有限公司（以下简称食品酿造公司）与被告杭州万谷食品有限公司（以下简称万谷公司）、杭州鼎味轩食品有限公司（以下简称鼎味轩公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年11月3日立案。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员王淑贤独任于2021年1月28日公开开庭进行了审理。原告食品酿造公司的委托诉讼代理人林均、黄卫红，被告万谷公司及鼎味轩公司的共同委托诉讼代理人罗嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告食品酿造公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告万谷公司立即停止侵害原告食品酿造公司第9671536号、第6738955号注册商标专用权的行为；2.判令被告鼎味轩公司立即停止销售侵害原告食品酿造公司第9671536号、第6738955号注册商标专用权的行为；3.判令被告万谷公司、鼎味轩公司共同赔偿原告经济损失及合理费用共计40万元；4.本案诉讼费由二被告承担。
事实和理由：原告食品酿造公司是浙江知名国有企业，以生产、销售食品及副食品、调味品为主营业务，相关的食品酿造厂成立时间迄今已逾40年，以成熟、符合大众口味的食品酿造工艺，结合严格的食品生产卫生管理制度，培育了包括“湖羊”、“五味和”、“双鱼”、“北高峰”、“利民”等多个知名的品牌，各品牌产品长期以来持续畅销，在公众中已具有一定的知名度和认可度。原告荣获“金牌老字号”、“浙江省商标品牌示范企业”、“2010中国月饼行业龙头企业”、“2012年度中国焙烤食品糖制品行业(月饼)十强企业”等多项荣誉称号。原告自1991年即开始在糕点上注册“五味和及图”商标。原告自取得第9671536号、第6738955号“五味和及图形”注册商标(以下称权利商标)后，一直在月饼产品上使用。除该权利商标外，原告在月饼系列产品上还使用“五味和”等相关联的注册商标。原告“五味和”注册商标在月饼产品上的长期使用，产品畅销全国，原告及“五味和”品牌商品荣获了“中华老字号”、“国饼十佳”、“中国名饼”、“金牌月饼”、“浙江省著名商标”、“浙江名牌产品”等诸多荣誉，“五味和”商标在月饼产品上具有较高的知名度和影响力。2020年8月，原告发现被告鼎味轩公司在其商铺中销售“五味和”、“武味和及图”商标的筒装月饼，二个品牌的商品外包装、装潢十分相似，极易使消费者造成混淆和误认。涉嫌侵权产品外包装袋上标注是被告万谷公司委托第三方生产。原告经调查，被告万谷公司在其生产、销售的月饼上使用涉嫌侵权的“武味和及图形”商标，其中的“武味和”文字商标由李彦平申请注册，该商标核定使用商品不包含月饼，且万谷公司在月饼商品上使用时采用了与其注册商标样式不同的竖向排列并图文结合。万谷公司将李彦平注册的“武味和”商标改变文字排列方向，并在此基础上增加图形，在月饼上将“武味和及图形”作为商标标识使用，使之与原告权利商标达到相近似的效果。另需要说明，被告万谷公司实际控制人是李彦平，李彦平和万谷公司曾是与原告具有多年合作关系的经销商，双方已于2018年底解除经销合作。李彦平和万谷公司对原告的产品、商标注册情况十分知情。自2015年开始，被告万谷公司、李彦平以及妻子唐红林、儿媳许丽以各自方式恶意抢注原告“湖羊”、“北高峰”、“双鱼”相近似的商标，原告向国家知识产权局对其恶意抢注行为提出异议并得到支持后，被告万谷公司仍未停止恶意抢注和违规使用商标的行为。综合上述事实，原告认为：被告万谷公司曾作为原告的经销商，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，在生产、销售月饼时，使用与原告权利商标近似的“武味和及图形”商标，具有明显攀附原告“五味和”品牌月饼的主观故意，被告万谷公司的行为已违反商标法的规定，对原告的合法权益已造成严重损害，应当承担赔偿责任。被告鼎味轩公司作为经销原告“五味和”筒装月饼的销售商，未尽合理注意义务，在销售原告产品的同时，低价销售被告万谷公司所生产的涉嫌侵权产品，也应承担相应的赔偿责任。为维护原告自身合法权益，诉至法院，请求上判。
被告万谷公司、鼎味轩公司一并答辩称：
一、原告在第三人的商标仍处于有效状态下直接向法院提起商标侵权民事诉讼，人民法院对此不应予以受理。
最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款前段已有规定：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向行政主管机关申请解决。本案中，原告和万谷公司的商标均获得核准注册或者得到授权，但由于二者核定商品类似，且原告认为两商标构成近似，故存在权利冲突的问题。按照上述规定，目前原告在第三人的商标仍处于有效状态下直接向法院提起商标侵权民事诉讼，则人民法院对此不应予以受理。对这种注册商标之间的权利冲突问题，原告应当通过商标争议的行政处理程序进行解决，即根据商标法第四十五条的规定，请求商标评审委员会宣告被告的注册商标无效。
二、被控侵权行为是被告万谷公司在核定使用的商品糕点上使用核准注册的商标。被告并未超越授权使用的范围。
原告以被告超出核定商品的范围方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼，该理由不成立。被告核定的商品为“糕点”。按照一般消费者的理解，糕点是一种食品。它是以面粉或米粉、糖、油脂、蛋、乳品等为主要原料，配以各种辅料、馅料和调味料，初制成型，再经蒸、烤、炸、炒等方式加工制成。同时在超市等销售场所，均将月饼、饼干等均放置于调味品同一区域。万谷公司自然也可以将核定的商标用在月饼之上。由此可见万谷公司并未超出注册商标专用权范围使用，并未滥用注册商标专用权。糕点包含了月饼，万谷公司属于在核定使用的商品范围内进行了使用，主观上并无恶意。在万谷公司提供的证据二分类表中第30类第6类似群组的名称便是“面包、糕点”，然后再一一列举具体商品名称。可见即使再分类表中，也是说明糕点包含了月饼。在万谷公司所提供的百度汉语中，清楚的表述了“月饼、蛋糕、酥饼等均属糕点”。根据《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》相关规定，“充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。”可见，分类应当将相关公众的一般认识作为标准，在相关公众的认知里，万谷公司提供的证据足以证明糕点包含了月饼。
三、万谷公司所使用的“武味和”商标与原告的商标并未构成相同或近似。
万谷公司使用的商标与原告的商标均有文字和图形，作为商标的主要辨识作为的应是中文部分，“武味和”商标所核定的中文虽然是从左到右，但是按照中国传统书写顺序，从上到下也是惯常书写顺序，因而万谷公司将中文书写顺序稍加改变属于正常合理范围。另一方面，在第9671536号“五味和”已在“糕点”核准注册的前提之下，国家商标局依然核准案外人李彦平在“糕点”注册“武味和”商标，这说明商标核准的行政机关认为“五味和”和“武味和”两者不构成相同或者近似。同时商标局也同样核准了多个带有“五味”的商标。更加说明万谷公司所使用“武味和”商标与原告的“五味和”商标不构成相同或近似。如果在本案中将“武味和”商标与原告的“五味和”认定为近似，那么在“糕点”上已经获得核准注册的第14502599号“武味和”是不是也要被认为近似，已经被国家有权机关所认定的注册商标如何行使权利？所以特别提请法庭慎重考虑到这一点。同时提请法庭注意：万谷公司被控商标标识的图像商标识别部分应当是图像部分的孩童形象，原告注册商标（并非原告所实际使用的商标）与万谷公司所使用的商标进行比对，原告并未使用核准注册的商标图形孩童部分，两者均是使用惯常通用的圆形外框，故原告无相应注册商标专用权，被告并未侵犯其图像商标。
四、鼎味轩公司同时销售多家商品，并非食品酿造公司品牌代理商，不应被要求一一关注所售商品的所有商标。
鼎味轩公司虽然同时销售食品酿造公司的月饼产品，但万谷公司是在获得本案所涉商标的商标授权后，方才销售商品，主观上并未存在恶意。鼎味轩公司也是在知晓被告万谷公司获得授权后，同时也是按照相关公众的理解，认为糕点包含了月饼，主观上并不存在恶意。鼎味轩公司同时也在销售其他厂家的商品，其销售模式为厂家向其提供商品，最终以实际成交的商品数量进行结算。销售多家的商品的鼎味轩公司不可能像代理商那样关注厂家的商标。
五、万谷公司、鼎味轩公司无主观上的侵权恶意。
鼎味轩公司代万谷公司试销售本案产品时，万谷公司已取得商标专用权授权后同时也向鼎味轩公司出示授权资料，鼎味轩公司不认为系侵权商品，同时被控侵权月饼也是万谷公司让鼎味轩公司试销售，最终根据销售结果进行结账，结算金额仅仅为424元。鼎味轩公司所售产品系由万谷公司提供，万谷公司亦予以确认。故鼎味轩公司不应承担赔偿责任。
原告认为二被告之间存在销售关系，但是原告混淆了销售与代理的概念。销售原告的产品并不必然代表存在代理关系。原告的商标专用权应有明确边界，万谷公司销售原告的调味品商品，原告不能据此要求被告万谷公司、鼎味轩公司避让在糕点商品上的生产销售。二被告均有权开展正常生产经营活动。
六、原告索赔金额畸高。
本案所涉产品糕点价值低廉，每筒仅仅13元或者19元，总金额为58元，价值不高。原告所购买的其他品牌的商标不应该计算在维权成本之中。月饼属于季节性极强的食品，万谷公司仅仅生产了极少的月饼进行试销售，等到中秋节过后，鼎味轩公司已将所有万谷公司的月饼退回。原告要求赔偿40万元，明显畸高。且二被告成立时间不长，均为小本经营，加之新冠疫情的影响，二被告经营比较困难，故无力承担高额的赔偿费用。综上，请求法院依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。
原告食品酿造公司、被告万谷公司、鼎味轩公司分别围绕诉讼请求依法向本院提交了证据。本院组织双方进行质证。对食品酿造公司提交的证据2中的【利民牌月饼的荣誉证书】、【第588201号著名商标证书】，与本案争议事项无关，本院不予确认；证据6【经销协议】，因食品酿造公司已当庭退回，本院对该证据不再认证；证据8-10，现有证据不能体现与本案的关联性，故不予确认；证据11【公证费发票】，本院确认其真实性，因该发票上并未体现涉案公证书编号，故无法确认与本案的关联性，但鉴于食品酿造公司公证取证属实，本院将酌定公证取证费用；证据12【收据】，本院确认其真实性，食品酿造公司明确购买涉案侵权商品费用为58元，本院对该金额予以确认；证据13【律师费发票及付款凭证】，本院确认其真实性，因无律师代理合同予以佐证，故对其关联性不予确认。鉴于食品酿造公司委托律师出庭属实，本院将结合案件难易程度、律师工作量大小等因素酌定律师费金额；第二次补充证据2【鼎味轩公司与浙江五味和食品有限公司签订的产品购销合同及补充协议】，鼎味轩公司书面确认其自2019年起购销食品酿造公司的“五味和”月饼，本院对该节事实予以确认；食品酿造公司提交的其他证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。
对万谷公司、鼎味轩公司共同提交的证据3【包含“五味”的商标查询打印件】，与本案争议事项无关，本院不予确认；证据4【销售单、案外人支付宝账单等】，部分金额系单方自制，且该些证据无法体现与本案的关联性，本院不予确认；证据5【关于糕点的百度词条】，百度词条内容系未知主体编辑并上传，其内容是否真实可靠并无其他证据佐证，故本院对此亦不予确认；二被告提交的其他证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
一、与食品酿造公司涉案注册商标权利有关的事实
（一）涉案商标：1、第6738955号“”注册商标，注册人：食品酿造公司，核定使用商品类别第30类，包括糕点、月饼等，有效期自2011年4月7日至2021年4月5日；
2、第9671536号“”注册商标，注册人：食品酿造公司，核定使用商品类别第30类，包括糕点、月饼等，有效期自2012年8月14日至2022年8月13日。
（二）商品声誉、商业信誉情况：“五味和”被认定为中华老字号。“五味和”月饼曾在2003年被评为“国饼十佳”、2013年-2016年被认定为浙江名牌产品、2019年度被评为“金牌月饼”、“中国名饼”、“中国特色月饼”。
食品酿造公司被授予“金牌老字号”、浙江省商标品牌示范企业、2012年度中国焙烤食品糖制品行业（月饼）十强企业等。
二、与万谷公司、鼎味轩公司被控侵权有关的事实
食品酿造公司委托代理人林均向浙江省杭州市国立公证处申请办理保全证据公证。2020年8月27日，公证员、公证处工作人员及林均来到位于浙江食品市场二号市场标识为2-328、2-316号的商铺（浙江省杭州市余杭区博园路1号），林均以普通消费者名义购买包袋装标识为“五味和”的椒盐、白果、黑麻、细沙、火腿苏式月饼各2筒，包装袋标识为“武味和”火腿、黑麻、椒盐、白果苏式月饼各1筒，林均另还购买了“知味观”、“颐香斋”月饼多筒。林均共计付款310元。公证员对购物地点进行拍照，照片显示商铺外观：杭州鼎味轩食品有限公司。公证员将所购物品带回公证处封存后交由林均保管。2020年9月4日，该公证处针对上述过程出具（2020）浙杭证民字第7521号公证书。
当庭拆封上述公证取证实物，内有“知味观”、“五味和”、“武味和”等苏式月饼数筒，其中“五味和”月饼外包装纸正面显示位置标注“”标识。食品酿造公司确认被控侵权商品为“武味和”苏式月饼4筒，该品牌月饼外包装纸标注生产日期为2020年8月5日。包装袋正面上方显著位置带有“”标识、背面显示委托商：万谷公司、生产许可证编号××等信息。上述两种标识详见附件1。
三、万谷公司、鼎味轩公司抗辩不侵权的事实
案外人李彦平于2015年6月21日经国家商标局核准注册取得第14502599号“”商标，核定使用在第30类商品上，包括食盐、醋、酱油、调味品、糕点等，有效期至2025年6月20日。
2020年7月1日，李彦平出具《授权书》，载明：现授权万谷公司在核定的所有商品上使用第14502599号“”商标，授权期限为2020年7月1日至2020年12月31日。
《类似商品和服务区分表》3006“面包糕点”类目显示：月饼等。
四、其他事实
（一）杭州市食品酿造有限公司杭州利民食品厂成立于2001年3月29日，负责人：黄建书，经营范围包括生产：糕点、其他粮食加工品、速冻食品等，隶属于食品酿造公司。该公司于2005年被评为2005年全国月饼生产企业25强、2010中国月饼行业龙头企业。
（二）万谷公司确认案外人李彦平系其法定代表人李壮之父。签署时间为2014年、2018年的《浙江五味和食品有限公司、食品酿造公司调味品系列产品特约经销合同》显示，李彦平作为特约经销商经销食品酿造公司的调味品商品。签署时间为2018年4月的《浙江五味和食品有限公司核心经销商2018年2季度销售补充协议》显示，万谷公司作为乙方作为浙江五味和食品有限公司的核心经销商，销售调味品商品。
2013年至2015年期间，食品酿造公司作为供方与杭州红林（彦平）食品批发部作为需方每年签订《杭州市食品酿造有限公司产品购销合同》，所涉商品为五味和月饼。需方落款处为李彦平签字及加盖公章。
庭审中，食品酿造公司确认指控万谷公司的侵权范围及于其生产销售的全部“武味和”月饼商品；万谷公司确认涉案被控侵权月饼系由其委托案外主体生产；鼎味轩公司书面确认自公司成立时即2019年起开始销售食品酿造公司的“五味和”月饼。
（三）“五味和”苏式月饼单筒单价：火腿22元，椒盐等15元；被控侵权月饼单筒单价：火腿19元，其余涉案三个口味的为13元。
（四）食品酿造公司为维权支付律师费、公证费若干并支付购物费58元。
本院认为，食品酿造公司系第6738955号、第9671536号注册商标（以下简称涉案商标）专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。原告主张万谷公司生产、销售及鼎味轩公司销售涉案“武味和”月饼的行为侵害其注册商标专用权。万谷公司抗辩本案系注册商标之间的争议，不属于民事案件受理范围；即便被控侵权标识与万谷公司经案外人李彦平授权使用的商标标识存在差别，被控侵权标识与原告涉案商标既不相同也不近似，不会造成相关公众混淆，未侵害原告商标权。万谷公司委托生产涉案被控侵权月饼量小且未获利，食品酿造公司诉请金额畸高。鼎味轩公司抗辩称被控侵权月饼有合法来源且其无主观侵权故意，不应承担赔偿责任。本案的争议焦点为：一、涉案争议是否属于民事案件受案范围；二、万谷公司、鼎味轩公司是否构成商标侵权；三、鼎味轩公司的合法来源抗辩理由能否成立；四、各被告的责任认定。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”。本案被控侵权标识为“”，而万谷公司经案外主体授权使用的商标标识为“”，系以趋近于食品酿造公司涉案权利商标的图文组合方式使用授权商标。食品酿造公司关于万谷公司在其生产销售的月饼商品上使用前述组合图文标识的行为构成商标侵权的指控，属于民事案件受案范围。万谷公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。
关于焦点二。本院认为，商标侵权的成立通常需要满足以下要件：其一，被控侵权主体对被控侵权标识进行了商标性使用，使之发挥了商品来源识别作用；其二，被控侵权商品或服务与商标权核定使用商品或服务构成相同或类似；其三，被控侵权标识与涉案商标标识构成相同或近似；其四，被控侵权使用形态易造成相关公众的混淆。本案中，万谷公司在其生产的“武味和”月饼上外包装纸正面显著位置使用的“”标识，清晰显著，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。该标识使用的商品为月饼，与食品酿造公司涉案商标核定使用的商品类别中的月饼构成相同商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系”之规定，将被控侵权标识与食品酿造公司涉案商标进行比对，整体构图上二者均为外圆、内为竖向矩形（上书文字）的图文组合标识，二者的主要识别部分均为中间矩形部分上书的文字，而主要识别要部文字的呼叫一致，仅在字体及字形存在不同。相关公众施以一般注意力极易产生对被控侵权标识标注商品的来源混淆或误认为被控侵权标识使用主体与食品酿造公司之间存在特定关系，故二者构成近似商标。据此，涉案“武味和”月饼构成侵权商品，万谷公司生产销售、鼎味轩公司销售涉案“武味和”月饼商品的行为均构成商标侵权。
关于焦点三。根据商标法第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，合法来源抗辩成立需同时满足被控侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品，对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据；对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系侵权产品。本案中，鼎味轩公司并未提交进货来源凭证，无法查明其是否已经支付合理市场对价；即便鼎味轩公司已经支付合理对价，但其自成立之初即销售食品酿造公司的“五味和”月饼，故在进货万谷公司的被控侵权月饼时应提高自己的注意义务，合理审查万谷公司的商标授权材料、商标实际使用状态等，但鼎味轩公司并未能举证证明其已尽到合理审查义务从而主观上不存在过错。综上，鼎味轩公司的合法来源抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点四。万谷公司生产销售、鼎味轩公司销售涉案“武味和”月饼的行为，侵犯了食品酿造公司涉案商标专用权，且鼎味轩公司未能举证证明其所售商品具有合法来源，故双方均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。食品酿造公司指控万谷公司、鼎味轩公司构成共同侵权，本院认为，构成共同侵权应同时具备以下要件：侵权行为主体的复数性；主观上具有共同的意思联络；各侵权行为主体间行为客观上存在相互利用、配合或支持；损害结果的一致性。本案万谷公司与鼎味轩公司并不存在侵权的主观意思联络，且其分别在生产链接、销售链接独自实施了侵权行为，故二者不构成共同侵权，食品酿造公司的该项指控理据不足，本院不予支持。关于赔偿损失的数额。食品酿造公司主张法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、食品酿造公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1.涉案侵权商品价格分别为13元、19元。月饼系销售时令性较强的食品；2.万谷公司系涉案月饼的生产商，在案证据显示自2020年起生产销售。食品酿造公司主张万谷公司的生产者责任及于其生产销售的全部被控月饼商品；3.万谷公司至迟自2014年起销售食品酿造公司的调味品商品。万谷公司法定代表人之父即“武味和”商标的注册人李彦平在2013年至2015年期间购销过食品酿造公司的“五味和”月饼，故万谷公司有机会接触食品酿造公司生产并销售的“五味和”月饼，其在经营活动中理应避让却刻意在相同月饼商品上使用与涉案权利商标近似的标识，过错明显；4.鼎味轩公司系销售商；5.食品酿造公司为维权购买实物、进行公证证据保全并委托律师出庭。故本院酌定万谷公司的赔偿额为80000元（含合理费用）、鼎味轩公司的赔偿额为5000元（含合理费用）。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州万谷食品有限公司立即停止侵犯原告杭州市食品酿造有限公司第6738955号、第9671536号注册商标专用权的行为；
二、被告杭州鼎味轩食品有限公司立即停止销售侵犯原告杭州市食品酿造有限公司第6738955号、第9671536号注册商标专用权的月饼商品的行为；
三、被告杭州万谷食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州市食品酿造有限公司经济损失（含合理费用）80000元；
四、被告杭州鼎味轩食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州市食品酿造有限公司经济损失（含合理费用）5000元；
五、驳回原告杭州市食品酿造有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7300元，由原告杭州市食品酿造有限公司负担2874元，由被告杭州万谷食品有限公司负担4166元，剩余260元由杭州鼎味轩食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 王淑贤
二〇二一年二月二十六日
书记员 张晓英
庆元双兔投资有限公司、梦天家居集团股份有限公司（原梦天木门集团有限公司）侵害商标权纠纷二审民事判决书
审理法院： 浙江省高级人民法院
案 号： （2019）浙民终70号
案 由： 侵害商标权纠纷
裁判日期： 2019年04月08日
（2019）浙民终70号
上诉人（原审原告）：庆元双兔投资有限公司，住所地浙江省庆元县濛洲街道山徐新村九幢1号。
法定代表人：余静渊，执行董事。
上诉人（原审原告）：梦天家居集团股份有限公司（原梦天木门集团有限公司），住所地浙江省嘉善县惠民街道长江路88号。
法定代表人：余静渊，董事长。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄卫红，浙江汉普律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李燕，浙江汉普律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：浙江梦凯家居有限公司，住所地浙江省江山市贺村镇幸福村金塘山工业区。
法定代表人：吴小芬，执行董事。
被上诉人（原审被告）：姜开亮，男，1978年11月20日出生，汉族，系浙江梦凯家居有限公司股东，住浙江省江山市。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：应振芳，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李侠，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。
上诉人庆元双兔投资有限公司（以下简称双兔公司）、梦天家居集团股份有限公司（以下简称梦天家居集团公司）因与被上诉人浙江梦凯家居有限公司（以下简称梦凯公司）、姜开亮侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人双兔公司、梦天家居集团公司的共同委托诉讼代理人黄卫红、李燕，被上诉人梦凯公司、姜开亮的共同委托诉讼代理人应振芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双兔公司、梦天家居集团公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判两被上诉人共同赔偿经济损失300万元以及调查、制止商标侵权的律师费、公证费等合理支出35.76万元，并由两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决确定的赔偿金额明显过低：1.一审判决没有充分考量“梦天”注册商标的知名度和美誉度；2.两被上诉人为生产性企业，侵权主观恶意和侵权手段恶劣，其注册的与“梦天”近似商标被异议和无效后，仍以其他类别的商标混淆权利商标核定商品；3.梦凯公司宣传广告视屏可以证明其年销售额超过20万套，三年获利至少超过800万元。
姜开亮、梦凯公司辩称，一审判决在确定赔偿数额时已经充分考量了相关因素，判决结果合理。1.除了一审法院到现场调查取证证据外，本案中没有其他的证据证明涉案被诉侵权标识直接在木门商品上使用，没有与被诉侵权商品相关联，两被上诉人侵权主观恶意不明显。2.姜开亮曾用名叫姜梦天，其申请江山梦天商标有正当理由。3.梦凯公司仅是小微企业，勉强维持经营，并无高额获利，广告宣传有所夸大，不能作为计算获利的依据。4.两上诉人主张赔偿300万元经济损失，但未提供充分证据佐证其计算依据。综上，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求。
双兔公司、梦天木门集团有限公司（以下简称梦天集团公司）向一审法院提起诉讼，请求：1.判令姜开亮、梦凯公司停止侵犯“梦天”注册商标专用权的行为，不得在其生产、销售的第19类商品上使用“梦天”字样，不得在其宣传展示牌、网站上使用“梦天”字样；2.判令梦凯公司停止在××和××两网站上使用“梦天”字样进行宣传销售；3.判令姜开亮、梦凯公司赔偿经济损失200万元；4.判令姜开亮、梦凯公司承担本案的诉讼费。2018年6月14日，双兔公司、梦天集团公司变更第3项诉讼请求为判令姜开亮、梦凯公司赔偿经济损失300万元；增加第5项诉讼请求为判令姜开亮、梦凯公司赔偿双兔公司、梦天集团公司调查、制止商标侵权的律师费、公证费等合理支出共计357600元。
一审法院认定事实：浙江梦天木业有限公司（以下简称梦天公司）于2003年4月14日申请注册了第3072379号“梦天”商标，核定使用商品类别为第19类：非金属门、非金属折门、非金属门框等，该商标注册有效期自2003年4月14日至2013年4月13日，续展注册有效期自2013年4月14日至2023年4月13日。国家工商行政管理总局商标局于2016年7月29日作出商标驰字[2016]67号批复，认定梦天公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类非金属门商品上的“梦天”注册商标为驰名商标。2018年1月20日，梦天公司将第3072379号“梦天”注册商标转让给梦天集团公司。同年5月28日，国家工商行政管理总局商标局《商标使用许可备案通知书》显示，梦天集团公司许可梦天公司使用第3072379号“梦天”注册商标，许可使用商品类别为第19类。
2015年4月29日，梦天公司的委托代理人吴俊向浙江省庆元县公证处申请证据保全公证，该公证处公证员吴某、公证员助理谢宇迪对申请人梦天公司申请的浙江新蓝网的《范大姐帮忙》节目中的相关内容进行了公证，并出具（2015）浙庆证字第113号公证书。同年5月6日，梦天公司的委托代理人吴俊向浙江省庆元县公证处申请证据保全公证，该公证处公证员张某、公证员助理谢宇迪对申请人梦天公司申请的浙江新蓝网的《范大姐帮忙》节目中的相关内容进行了公证，并出具（2015）浙庆证字第127号公证书。上述两份公证书内容显示消费者购买了梦凯公司标有“江山梦天”标识的木门产品，误认为是梦天公司生产、销售的木门产品等事实。2017年8月16日，梦天公司的委托代理人吴俊向浙江省庆元县公证处申请证据保全公证，该公证处公证员张某、公证员助理谢宇迪对申请人梦天公司申请的网址为××网站上的相关内容进行了公证，并出具（2017）浙庆证字第263号公证书。该公证书截图页面中出现“江山梦天木门是浙江梦凯家居有限公司旗下品牌”的介绍、多处标有“江山梦天木门”标识以及附有《“江山梦天”注册申请受理通知书》等。同年9月19日，梦天公司的委托代理人吴俊向浙江省庆元县公证处申请证据保全公证，该公证处公证员张某、公证员助理谢宇迪对申请人梦天公司申请的网址为××网站上的相关内容进行了公证，并出具（2017）浙庆证字第293号公证书。该公证书网站截图页面中多处出现“江山梦天木门”（其中“江山梦天”文字下方标有“JSMENGTIAN”）字样等。
姜开亮曾用名姜梦天。姜开亮于2016年7月7日申请注册第16804959号“江山梦天”（含拼音）商标，核定使用商品类别为第6类：金属片和金属板、金属合页、家具用金属附件、门用金属附件等，该商标注册有效期自2016年7月7日至2026年7月26日。姜开亮于2016年6月14日申请注册第16805331号“江山梦天”（含拼音）商标，核定使用商品类别为第20类：家具、柜台、家具用非金属附件、家具门等，该商标注册有效期自2016年6月14日至2026年6月13日。另，自2013年至2016年期间，姜开亮曾向国家工商行政管理总局商标局在第19类商品上申请注册“江山梦天”、“江郎梦天JLMENGTIAN”、“江山梦天JSMENGTIAN”等商标。梦凯公司成立于2015年5月6日，注册资本为500万元，企业类型为私营有限责任公司，股东为吴小芬与姜开亮。梦凯公司生产的木门产品上标有“江山梦天”标识，在公路边设置的广告牌上使用“江山梦天木门整木家装”字样，广告牌上留有梦凯公司的热线电话号码和姜开亮的手机号码。除浙江省江山市外，湖北省天门市江山梦天木门经营部等其他省市的十一家经营者均使用“江山梦天木门”字样进行了工商登记。一审另查明，梦天公司被双兔公司吸收合并，于2018年9月30日注销。开亮经营部系个体工商户，经营者为姜开亮，于2018年10月25日因自行停业而注销。双兔公司、梦天集团公司主张其在本案中支出律师费95000元，公证费1500元；应对姜开亮申请注册含有“梦天”标识商标提出异议支出的代理费用共计261100元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、梦凯公司是否构成侵害双兔公司、梦天集团公司商标权的行为；二、姜开亮等是否共同构成侵害双兔公司、梦天集团公司商标权的行为；三、若梦凯公司、姜开亮侵权行为成立，应承担何种法律责任。对此，该院分析如下：
关于争议焦点一，该院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均构成侵犯注册商标专用权。本案中，第3072379号“梦天”注册商标在有效期内，梦天集团公司从梦天公司处依法受让取得该注册商标，其又将该注册商标以排他许可的方式许可给梦天公司使用，后.双兔公司承继梦天公司的权利和义务，故本案双兔公司、梦天集团公司的涉案注册商标专用权依法受法律保护。一审法院依双兔公司、梦天集团公司申请调查取证的照片可以证明梦凯公司生产的木门上使用了“江山梦天”标识；双兔公司、梦天集团公司所举（2017）浙庆证字第263号、293号公证书等证据可以证明梦凯公司在××和××网站上使用“江山梦天木门”字样进行产品介绍等；双兔公司、梦天集团公司所举的广告牌照片等证据可以证明.梦凯公司在广告牌上使用“江山梦天木门整木家装”字样。上述“江山梦天”、“江山梦天木门”等字样与双兔公司、梦天集团公司第3072379号“梦天”注册商标进行对比，其中“梦天”字样与双兔公司、梦天集团公司的注册商标相同。虽然梦凯公司在“梦天”前加上前缀“江山”、下方标有“JSMENGTIAN”或者在“梦天”后加上后缀“木门”二字，但“江山”、“木门”分别属于县市名称和产品通用名称，不具有显著识别性。根据普通消费者的辨识习惯，在“江山梦天”、“江山梦天木门”中起主要识别作用的仍是“梦天”二字。故梦凯公司使用上述“江山梦天”、“江山梦天木门”等字样与双兔公司、梦天集团公司第3072379号“梦天”注册商标构成近似。同时，梦凯公司生产、销售的木门与双兔公司、梦天集团公司第3072379号“梦天”注册商标核定使用的第19类商品属同一种商品。梦凯公司未经双兔公司、梦天集团公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易使相关公众产生混淆和误认，已构成对双兔公司、梦天集团公司第3072379号“梦天”注册商标专用权的侵犯。梦凯公司认为其使用的“江山梦天”标识与双兔公司、梦天集团公司的注册商标不构成近似的抗辩意见，该院不予采信。另，梦凯公司抗辩认为其使用“江山梦天”标识系合法注册商标，在网站上使用“江山梦天木门”字样亦属企业名称使用，不构成商标侵权。该院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标应依法使用在核定的商品类别上，以实现商标区分商品来源的功能，达到使消费者认知商品的效果。梦凯公司的注册商标“江山梦天”核定使用的商品类别为第6类和第20类，却将“江山梦天”字样用于属第19类的木门产品上，显属不当；结合梦凯公司在网站上使用“江山梦天木门”字样、宣传介绍“江山梦天木门是浙江梦凯家居有限公司旗下品牌”等事实，该院认定上述使用行为系商标意义上的使用，梦凯公司该抗辩意见亦不能成立，不予支持。梦凯公司在其生产、销售的木门产品及网站上使用“江山梦天”、“江山梦天木门”等字样构成商标侵权行为。
关于争议焦点二，姜开亮等是否共同构成侵害双兔公司、梦天集团公司商标权的行为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。就共同侵权制度的立法宗旨而言，共同侵权行为应以行为人之间存在共同故意或者过失等意思关联为必要要件。本案中，姜开亮提起被诉侵权标识“江山梦天”的商标注册，并许可梦凯公司使用“江山梦天”标识，甚至将“江山梦天”商标注册受理通知书直接附于梦凯公司所建网站进行宣传使用。姜开亮作为商标许可人，本应监督梦凯公司规范使用注册商标，但结合梦凯公司在生产产品上使用“江山梦天”标识，在网站对产品进行广告宣传时使用“江山梦天木门”字样，在公路边设置的广告牌上使用“江山梦天木门整木家装”字样、广告牌上留有梦凯公司的热线电话号码与姜开亮的手机号码等事实，可以认定姜开亮与梦凯公司主观上具有共同故意；客观上姜开亮作为梦凯公司的股东、开亮经营部的经营者亦积极帮助梦凯公司实施被诉侵权行为，故姜开亮与梦凯公司共同构成侵害双兔公司、梦天集团公司商标权的行为。
关于争议焦点三，姜开亮、梦凯公司构成共同侵权行为，依法应当共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，双兔公司、梦天集团公司未提供其因侵权受到的实际损失或梦凯公司、姜开亮因侵权所获利益以及涉案商标许可使用费的相关证据，该院依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额，确定时综合考量以下因素：1.涉案“梦天”注册商标具有较强显著性。“梦天”并非固定词汇，属于臆造词汇，具有较强的显著性。2.涉案“梦天”注册商标具有较高的知名度。国家工商行政管理总局商标局于2016年7月29日认定“梦天”注册商标在商品和服务国际分类第19类非金属门上为驰名商标，涉案“梦天”商标的知名度较高。3.梦凯公司、姜开亮为共同故意侵权，系木门的生产商，属于源头侵权。4.侵权地域较广。侵权涉及地域不限于浙江省江山市，也辐射其他省市，地域较广。5.梦凯公司的注册资本为500万元，经营规模较大。6.双兔公司、梦天集团公司为制止梦凯公司、姜开亮侵权行为在本案中支出的律师费、公证费。7.双兔公司、梦天集团公司应对姜开亮申请注册含有“梦天”字样的系列商标提出异议所支出的相关费用。故该院综合考量以上因素，确定赔偿数额为50万元（含合理开支）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，一审法院于2018年11月21日判决：一、梦凯公司、姜开亮立即停止侵害双兔公司、梦天集团公司第3072379号“梦天”注册商标专用权的行为；二、梦凯公司、姜开亮共同赔偿双兔公司、梦天集团公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计50万元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回双兔公司、梦天集团公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33660.80元，由双兔公司、梦天集团公司负担8360.80元，梦凯公司、姜开亮负担25300元。
本案二审期间，双兔公司、梦天家居集团公司提交了以下证据：第一组证据：1.湖南省常德市中级人民法院（2008）常民三初字第1号民事判决书；2.国家工商行政管理总局商标局关于认定“梦天”商标为驰名商标的批复。拟证明“梦天”商标已于2008年司法认定和2016年行政认定为驰名商标，知名度持续时间长达十余年。第二组证据：3.二十份相关荣誉证书。第三组证据：4.代言授权书；5.梦天木门广告截图；6.2013年-2018年广告投入说明。拟证明两上诉人近年来对梦天木门进行了覆盖全国范围的广告宣传。第四组证据：7.双方门店售价信息表；8.梦天木门平均售价及利润率情况；9.浙江省木门行业同类产品平均利润率证明；10.2015-2018年两上诉人及其前身企业利润表。拟证明两被上诉人侵权地域广，低价倾销严重蚕食两上诉人市场份额。第五组证据：11.本院（2018）浙民终37号民事判决书，拟证明已有生效判决支持商标无效宣告及行政诉讼等维权合理费用的案例。第六组证据：12.商标注册证及备案公告、企业登记公司信息，拟证明两上诉人企业名称变更及注册商标变更登记信息。第七组证据：13.国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）关于第16804959号“江山梦JSMENGTIAN”商标无效宣告请求裁定书；14.商评委关于第16805331号“江山梦天JSMENGTIAN”商标无效宣告请求裁定书。拟证明被上诉人在第6类部分类别以及第20类全部类别上的注册商标“江山梦天JSMENGTIAN”被宣告无效。第八组证据：15.杭州市萧山区市场监督管理局萧市监稽处字[2019]101号行政处罚决定书及附件，拟证明被处罚对象姜建平系梦凯公司授权经销商，其经销产品在第19类非金属门商品上使用了被诉侵权商标，且销售的木门全国统一零售价为2000元-10000元不等，梦凯公司通过其生产的被诉侵权木门和授权经销商获得巨额收益。二审庭审后，双兔公司、梦天家居集团公司向本院提交调查取证申请书一份，申请本院向电力部门调取梦凯公司2016年8月-2018年12月的用电量数据。
梦凯公司提交了以下证据：1.关于加盟店数量及品牌的说明，拟证明其并非仅使用涉案被诉侵权商标，还有梦凯和易凯两个自营品牌以及对外代加工。2.出厂价格表及毛利润，拟证明其产品价格和利润率。
梦凯公司、姜开亮对双兔公司、梦天家居集团公司证据质证后认为，对证据1的合法性以及证明对象均有异议，在当时以个案诉讼方式司法认定驰名商标的造假痕迹明显。证据2没有异议。证据3关联性有异议，均是一系列关于企业的荣誉证书，与商标知名度存在很大差异。且对有关领导莅临指导梦天公司的照片以及梦天门店全国分布情况的真实性无法确认。证据4-6真实性无法确认，尤其是广告投入说明，系梦天家居集团公司单方制作，没有相应审计报告予以佐证。证据7-10真实性、合法性及关联性均有异议，其中涉及的江山梦天门店非梦凯公司的分支机构或加盟店，也无法证明梦凯公司低价倾销，获利巨大。证据11真实性、合法性没有异议，但该判决涉及的是恶意诉讼损害赔偿责任，与本案不具有关联性。证据12予以认可。证据13-14真实性予以认可，但该两份无效裁定并未生效，且与本案不具有关联性。证据15真实性予以认可，被处罚门店确属于梦凯公司加盟店之一，但木门价格并非如照片中标注的高价。
双兔公司、梦天家居集团公司对梦凯公司、姜开亮证据质证后认为，证据1加盟店数量与事实一致，其他自营和代加工品牌数量与本案无关；证据2中PVC门不属于木门，其他烤漆门价格亦与本案没有直接关联性。
经审查，本院认为，关于双兔公司、梦天家居集团公司提供的证据：第一组、第二组证据真实性、合法性予以确认，且可以证明涉案权利商标具有很高的知名度以及梦天家居集团公司所获得的正面高度的评价，故对其证据效力予以认定。第三组证据中证据4、5真实性、合法性予以确认，但与本案不具有关联性；证据6系梦天家居集团公司单方制作的情况说明，未有其他证据予以佐证，故对该组证据均不予认定。第四组证据中证据7真实性不能确认，证据8-9可以作为木门行业同类产品相关利润率的参考，证据10真实性予以确认，但除涉案权利商标外，梦天家居集团公司还享有其他注册商标，其企业的整体利润表与本案不具有直接关联性，不予认定。第五组证据真实性、合法性予以确认，但两案的当事人诉因以及事实均不相同，故不能作为证明本案事实的证据，不予认定。第六组证据予以认定。第七组证据真实性、合法性予以确认，且可以证明姜开亮相关商标复审情况，予以认定。第八组证据真实性、合法性予以确认，且可以证明梦凯公司授权经销商相关产品的销售情况，予以认定。关于梦凯公司、姜开亮提供的证据1，对其加盟店数量予以认可，其他品牌和代加工品牌与本案无关，不予确认。证据2没有其他证据予以佐证，不能证明涉案被诉侵权商品的价格和利润，不予认定。至于双兔公司、梦天家居集团公司的调查取证申请，本院认为根据梦凯公司提供的证据显示，其除使用涉案被诉侵权标识外，还有两个自营品牌和代加工品牌，因此梦凯公司整体用电量并非唯一指向其生产被诉侵权商品的耗能，故对双兔公司、梦天家居集团公司的申请本院不予准许。
本院二审另查明：2018年12月18日，梦天集团公司企业名称变更为梦天家居集团公司。2019年1月11日，商评委作出两份无效宣告请求裁定书，宣告姜开亮在第6类部分类别以及第20类全部类别上的注册商标“江山梦天JSMENGTIAN”无效。同年1月17日，杭州市萧山区市场监督管理局出具萧市监稽处字[2019]101号行政处罚决定书，认为梦凯公司的加盟店个体工商户姜建平销售“江山梦天JSMENGTIAN”实木复合门的行为构成对梦天集团公司“梦天”注册商标的侵犯，予以姜建平停止销售的行政处罚。本院二审查明的其他事实与一审认定的一致。
结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否恰当。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，双兔公司、梦天家居集团公司首先以梦凯公司、姜开亮因侵权所获得的利益作为赔偿方式，认为梦凯公司在其官网上自认年产销量20万套木门，根据浙江省木门协会出具的木门平均毛利率，计算出梦凯公司每年最低非法获利金额1920万元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，侵权所获的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算。由此可见，双兔公司、梦天家居集团公司作为权利人主张以侵权人梦凯公司因侵权所获利益作为赔偿方式时，应当承担证明被诉侵权商品销售数量的举证责任，其仅以梦凯公司官网上宣传的年销量作为被诉侵权商品的实际销售数量显然不具有对应性，以此计算的侵权获利难以支持。经本院二审庭审释明，双兔公司、梦天家居集团公司明确在不能确定侵权获利的情况下，主张适用法定赔偿确定赔偿数额，本院予以准许。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本院认为，知识产权损害赔偿数额的确定既要以知识产权的市场价值为指引，力求准确反映被侵害知识产权的市场价值，又要充分顾及市场环境下侵权主体及侵权行为的各类对应因素。因此法定赔偿数额的确定取决于对权利主体、权利客体因素及侵权主体、侵权行为因素的综合考量。就本案而言，（一）从权利主体、权利客体因素考虑，商标保护的强度应与标识的显著性、知名度相适应，损害赔偿数额的确定要以商标和企业名称的市场价值为指引。1.涉案商标“梦天”两字属于臆造词，具有较突出的显著特征；2.涉案第19类非金属门商品上的第3072379号“梦天”商标早在2003年即核准注册，并在2016年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。无论是被双兔公司吸收合并的梦天公司还是梦天集团公司、梦天家居集团公司均以“梦天”作为企业字号，通过广泛的企业宣传和最终的质量表现获得了市场正面高度的评价，取得了一系列社会荣誉，这些都使得“梦天”商标和梦天家居集团公司具有很高的社会知名度。（二）从侵权主体、侵权行为因素考虑，赔偿数额的确定应当考虑侵权行为的性质、期间、后果。1.侵权性质恶劣，主观恶意明显。首先，梦凯公司和姜开亮作为经营者的开亮经营部均成立于2015年，其作为在后成立的以生产木门为主业的市场主体，理应知晓同一省份区域内涉案商标的使用情况和知名度，但并未作合理避让，相反从2013年到2017年间在与权利商标相同或类似商品类别上大量申请注册“江山梦天”、“江山梦天JSMENGTIAN”不同书写体以及“梦天名木”等多达15种商标，尤其是在商评委以及相关行政判决对类似商标作出不予注册的结论后，仍未停止注册行为。其次，梦凯公司曾在第6类（金属片、金属锁等）和第20类（家具、柜子等）上获得过包含梦天字样的注册商标，但其却将商标使用在生产和销售的木门上，攀附涉案商标获取不正当利益之意图明显，且目前该两类商标也被商评委宣告部分或全部无效。2.侵权范围广、后果严重。首先，梦凯公司系侵权产品的制造商，属于源头侵权。梦凯公司注册资本500万元，官网显示企业生产规模大，并以授权经销模式扩大市场销量。被诉侵权商品的销售地域范围广，承接工程不仅限于浙江省内，延伸至江西省、安徽省等地。其次，被诉侵权商品销量大、利润高，从梦凯公司官网上自称年销量可达20万套，浙江省木门协议出具的说明显示不同种类木门的平均毛利率在25%-50%不等，由此可见被诉侵权商品获利较大。再次，被诉侵权商品售价与注册商标商品相比售价较低，较大的价格差距使得被诉侵权商品更容易抢占权利人的市场份额。最后，结合梦天家居集团公司和“梦天”商标知名度，以及已有相关消费者对两者产生了混淆误认的事实，可以认定被诉侵权标识在被诉侵权产品获利中的贡献较大。综合以上权利信息和侵权信息因素，本院认为可以在《中华人民共和国商标法》第六十三条所确定的法定赔偿额度内，选择较高区间确定赔偿数额。原判确定的50万元赔偿数额与涉案商标的市场价值不相适应，未能给权利人以充分的司法救济，同时亦难以使以侵权为主业的侵权人付出足够的侵权代价，没有很好体现对恶意侵权和规模侵权行为加大赔偿力度的价值导向，应予纠正。因此本院酌情将赔偿数额调整为梦凯公司、姜开亮赔偿双兔公司、梦天家居集团公司经济损失200万元。
另外，二审中双兔公司、梦天家居集团公司明确主张梦凯公司、姜开亮共同赔偿因调查、制止商标侵权支出的律师费、公证费等共计357600元。根据其所提供的证据，其中与本案诉讼直接相关的律师费85000元、公证费800元，其余均是针对梦凯公司注册商标提出异议、无效复审以及行政诉讼所支出的费用。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。考虑本案诉讼已足以制止梦凯公司、姜开亮的涉案侵权行为，故双兔公司、梦天家居集团公司所支出的与本案无直接关联的费用不属于梦凯公司、姜开亮为制止侵权行为所必须支付的合理费用，不予支持。
综上，本院认为，双兔公司、梦天家居集团公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08民初147号民事判决第一项；
二、撤销浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08民初147号民事判决第三项；
三、变更浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08民初147号民事判决第二项为浙江梦凯家居有限公司、姜开亮共同赔偿庆元双兔投资有限公司、梦天家居集团股份有限公司经济损失2000000元及庆元双兔投资有限公司、梦天家居集团股份有限公司为制止侵权行为支付的合理开支85800元，共计2085800元，于本判决送达之日起十日内履行完毕；
四、驳回庆元双兔投资有限公司、梦天家居集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费33660.80元，由庆元双兔投资有限公司、梦天家居集团股份有限公司共同负担6375.40元，浙江梦凯家居有限公司、姜开亮共同负担27285.40元；二审案件受理费29660.80元，由庆元双兔投资有限公司、梦天家居集团股份有限公司共同负担5617.40元，浙江梦凯家居有限公司、姜开亮共同负担24043.40元。
本判决为终审判决。
审判长 王亦非
审判员 郭剑霞
审判员 李 臻
二〇一九年四月八日
书记员 张友财